Anterior a la promulgación de SOX, las ventas realizadas en el mercado abierto por ejecutivos de las entidades tenían que ser divulgadas en la Forma 4 al SEC en o antes del décimo día del mes siguiente a la fecha de la transacción. Sin embargo, existían ciertas transacciones realizadas por ejecutivos que no tenían que cumplir con ese requisito. Las transacciones exentas de cumplir con este requisito, tenían que reportarse en la Forma 5 durante los 45 días siguientes al cierre del año fiscal de la entidad.
Los resultados del estudio realizado por Cheng, Nagar y Rajan (2007) sugieren que los gerentes de entidades grandes pudieron haber utilizado la ventaja de radicación tardía de la Forma 5 para realizar transacciones, con el propósito de satisfacer su necesidad de liquidez. Los autores establecen que, desde el punto de vista institucional, surge la pregunta de por qué el SEC no monitoreo de forma más activa las Formas 5 radicadas. Según Leonhardt (según citado por Cheng, Nagar y Rajan, 2007), los reguladores simplemente no consideraban la alternativa provista por la Forma 5 como una forma de oportunismo gerencial. Actualmente las radicaciones se tienen que realizar de forma electrónica y en un período no menor de dos días luego de efectuar la transacción.
Cheng, Nagar y Rajan (2007) concluyen que muchas de las transacciones realizadas por los “insiders” antes de la promulgación de SOX se podían categorizar como oportunistas. Los autores establecen que las causas para estas actuaciones pueden ser el resultado de problemas éticos y de gobernabilidad en la cultura de la entidad para la cual trabajan los “insiders”.
Con relación a la regla 10b5-1, en el caso de SEC vs. Adler, la corte estableció que como base de su decisión había utilizado la prueba del uso de la información privilegiada, ya que la mera posesión de la información privilegiada no representa una violación. A pesar de esta expresión, la corte establece que si un “insider” realiza intercambios mientras se encuentra en posesión de información privilegiada, existe una fuerte inferencia de que la información fue utilizada por el “insider” en la transacción.
Bajo la regla 10b5-1, el contrato, instrucción o plan tiene que especificar la cantidad, precio y fecha de los intercambios. Ante la ausencia de esta información de forma específica se permite que los contratos, instrucciones o planes tengan una fórmula escrita para determinar la información del precio, fecha y cantidad. En general, este requisito tiene como propósito disminuir la influencia que la persona pueda tener sobre cómo, cuándo y sí finalmente se realiza el intercambio.
Se considerará que el intercambio surgió por otras razones que no fueron planteadas en el contrato, instrucción o plan, sí entre otras cosas, la persona que realiza el intercambio, alteró o se desvió del contrato, instrucción o plan establecido. Las alternativas provistas se encuentran disponibles siempre que los documentos como el contrato, instrucción o plan se hayan realizado de buena fe y no como parte de un esquema de evasión de las prohibiciones establecidas.
Aunque la intención del SEC al promulgar la regla, era básicamente clarificar y diferenciar entre el uso y la posesión de información privilegiada, algunos han identificado que la regla crea confusiones mayores, que las que trató de clarificar. Las dudas de la efectividad de la regla fueron planteadas por el profesor Alan Jagolinzer (según citado por Veliotis, 2010), en el primer estudio empírico realizado sobre la regla. Entre las preocupaciones planteadas por Jagolinzer se encuentran el hecho de que los planes que se requieren pueden ser selectivamente terminados por quienes los establecen. Jagonlinzer también presenta como preocupación, la opción estratégica que los “insiders” pueden utilizar para publicar información que les beneficiaría, cercana a la fecha en que bajo el plan se realizan las transacciones.
Veliotis (2010), nos presenta una tercera preocupación como el incentivo de los “insiders” para describir de forma engañosa el contenido de la divulgación. Los errores o engaños ocurren en diversas formas, incluyendo en las conferencias de prensa y emisiones de estados financieros. Ante esta situación, Veliotis (2010) presenta que no resulta sorprendente que los “insiders” son motivados a proyectar un comportamiento de distorsión de ingresos para inflar el precio de las acciones antes de las ventas de las acciones, según el plan establecido. Según Veliotis (2010), estudios empíricos han encontrado evidencia de que los “insiders” han utilizado la estrategia de manipulación de ingresos para su beneficio.
La regla 10b5-1(b), le presta mucha atención al estado mental del “insider” al momento de adoptar el plan escrito de la disposición de las inversiones. Veliotis (2010), establece su preocupación de que además de prestar atención al estado mental del “insider” al momento de la redacción del plan, se debe prestar atención al estado mental cuando los errores o engaños son divulgados. En los casos legales evaluados por las cortes, las cortes han fallado en reconocer el incentivo de los “insiders” en maximizar sus ganancias. Resulta irrelevante la buena intención del “insider” en el momento del desarrollo del plan, cuando al momento de la ejecución de la transacción no existe esa buena intención.
Los elementos de una acción privada bajo la Sección 10(b) son: 1) representación u omisión material, 2) “scienter”, 3) una conexión entre la falsa representación u omisión y la compra o venta de una inversión, 4) dependencia en la falsa representación u omisión, 5) pérdida económica y 6) pérdida de la relación de causalidad (Veliotis, 2010). “Scienter” se relaciona con estado mental incorrecto o erróneo.
Velioitis (2010) establece que el elemento de “scienter” es uno difícil de probar. Según Veliotis (2010) la Corte Suprema ha establecido que relacionado al estado mental requerido para establecer una demanda privada bajo la Sección 10(b) se debe probar algo más que negligencia. Las ventas de acciones realizadas por los “insiders” frecuentemente son utilizadas como evidencia primaria de “scienter” en los casos revisados bajo la Regla 10-b.
Dirks vs. SEC, representa la decisión de la Corte Suprema de EUA más importante, relacionada a la responsabilidad de un analista bajo actividades consideradas como “insider trading” (Caccese, 1997). La decisión en este caso se percibe como un intento de la corte de mostrar deferencia por el rol valioso que los analistas realizan en mantener la eficiencia de los mercados financieros. Este caso establece que el “insider” principal incumple la regla 10b-5 por “tipping” sólo si la persona busca un beneficio principal. El “insider” secundario es responsable de “insider trading” sólo si conoce que el “insider” principal está incumpliendo un deber al proveer la información. Veliotis (2010) presenta implicaciones legales adicionales para las personas que realizan actividades que se consideran como “insider trading”. A las personas que realicen este tipo de actividad se les puede encausar criminalmente por el Departamento de Justicia, en adición al aspecto civil establecido por el “Insider Trading Act”. Además, los inversionistas afectados por la transacción efectuada pueden demandar para recuperar los daños realizados bajo la Sección 10(b). Aquellos inversionistas que realizaron transacciones durante el mismo período bajo el cual se realizó la transacción con información privilegiada pueden demandar para recuperar las ganancias obtenidas por el “insider” bajo el “Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act” de 1988.
A las compañías se les requiere que establezcan y divulguen un Código de Conducto Profesional y Ética (Código) que aplique a los directores, oficiales y empleados. Lander (2004) detalla que este Código debe establecer la forma en que se enfrentarán situaciones como conflictos de interés, oportunidades corporativas, confidencialidad, trato justo, protección y uso apropiado de los activos de la compañía, cumplimiento con leyes, reglas y regulaciones (incluyendo las leyes de “insider trading”). Este Código también debe promover que tanto directores, oficiales y empleados reporten cualquier acción o comportamiento que se considere ilegal o no ético.
Referencias
Caccese, M. (1997). Insider Trading Laws and the Role of Securities Analysts. Financial Analysts Journal, 53(2), 9. Retrieved from Business Source Complete database.
Cheng, S., Nagar, V., & Rajan, M. (2007). Insider Trades and Private Information: The Special Case of Delayed-Disclosure Trades. Review of Financial Studies, 20(6), 1833-1864. Retrieved from Business Source Complete database.
Lander, G.P. (2004). What is Sarbanes-Oxley? (1st ed.). McGraw-Hill.
Veliotis, S. (2010). Rule 10b5-1 Trading Plans and Insiders’ Incentive to Misrepresent. American Business Law Journal, 47(2), 313-359.
contabilidad360.wordpress.com 